Entendiendo al Fideicomiso Público y su necesaria regulación
El uso indiscriminado o abusivo del fideicomiso público puede desnaturalizar su fin e incluso duplicar estructuras o solapar otras formas de organización de la Administración Pública. Finalmente, la incertidumbre o falta de reglas claras sobre la aplicación de normas administrativas creo que es la causa de las principales críticas actuales a la figura.
En los últimos 2-3 años la Administración Pública ha estado utilizando la figura del fideicomiso cada vez más para ciertos cometidos de fines públicos, especialmente en proyectos o activos estatales que generan flujos de caja continuos. Recientemente, los comentarios en redes sociales se han incrementado debido a la aprobación en la Cámara de Diputados del contrato de Fideicomiso Público Termoeléctrica Punta Catalina (Fideicomiso CTPC).
He visto comentarios que denotan a lo sumo un desconocimiento de la figura o una distorsión de la misma. Por eso, pretendo en este breve artículo explicar sencillamente ¿qué es un fideicomiso público?, principales ventajas y desventajas y su necesaria regulación.
El fideicomiso como figura jurídica tiene su origen en el Derecho Privado. Su sustento es la autonomía de la voluntad de las partes y la confianza. Fiducia significa confianza. Es un contrato. Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito privado, donde los particulares pueden realizar todo lo que no está prohibido, conforme la idea fundamental de la libertad individual,en el ámbito público rige el principio de estricta sujeción a pautas y atribuciones legales. Esto es lo que se denomina el principio de legalidad administrativa y se encuentra en los artículos 4 y 138 de la Constitución Dominicana, así como en las leyes 247-12 y 107-13 que hacen referencia al principio de juridicidad. Por eso, la utilización de la figura del fideicomiso público tiene ciertas particularidades.
De manera sencilla, un fideicomiso público es un instrumento jurídico por medio del cual la Administración Pública, a través de alguna de sus entidades facultadas (fideicomitente), transmite la propiedad de bienes del dominio público o privado del Estado, o afecta recursos públicos, a una sociedad fiduciaria para realizar un fin lícito, de interés público, vinculado a fomentar el desarrollo económico y social, que implican gestionar o administrar esos proyectos de interés colectivo por la fiduciaria. En los fideicomisos públicos por lo general el beneficiario es la propia Administración.
Como se ha indicado previamente, si bien la figura del fideicomiso se enmarca en la estructura de un contrato, los fideicomisos públicos tienen una característica particular que han provocado que esta figura haya trascendido la categoría de un simple contrato, a ser considerada como si fuera una estructura administrativa. La utilización de esta figura responde a los nuevos tiempos y debe ser conceptualizada desde la manifestación de la potestad de organización de la Administración Pública.
El fideicomiso público no puede confundirse con una privatización. No lo es. Ni tampoco con otras formas de organización que puede adoptar la Administración Pública, de acuerdo a los límites que el ordenamiento jurídico establezca (como pueden ser la creación de un nuevo ente u órgano administrativo o empresa pública). Ahora bien, ¿existe una regulación concreta sobre fideicomisos públicos en nuestro país? La respuesta es que no. Los fideicomisos públicos no se encuentran debidamente regulados. Solo se hace referencia en el Reglamento de la Ley 189-11 sobre fideicomisos.
A diferencia de lo que ocurre en otras jurisdicciones, que tienen figuras jurídicas que permiten que entidades estatales puedan constituir dos tipos de fideicomisos: la fiducia pública y el encargo fiduciario, sin que exista transferencia de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales al fiduciario. Por esa y otras razones, que comentaré más delante, se requiere robustecer la regulación del fideicomiso público en la República Dominicana.
¿Cuáles serían las principales ventajas y riesgos de la utilización de esta figura? El fideicomiso público puede ser un instrumento conveniente, útil, versátil, transparente, con cierta gran flexibilidad donde se establece un objetivo e instrucciones específicas, gestión eficiente, controles rigurosos y métricas de sus resultados, que se diseñan para cada proyecto específico.
Igualmente, bien diseñados existe equilibrio entre la flexibilidad y la burocratización administrativa en beneficio de la colectividad, que se debe traducir en una gestión más eficiente y de calidad. Es como tener lo mejor de lo público y privado, sin que el activo o recursos públicos deje de ser del Estado. En estos proyectos lo que debe primar es el aspecto técnico en vez del político. Debe ser transparente, y ante tantos actores involucrados se mitigan ciertos riesgos. Por ello, creo que existe una despolitización, orientándose más en los resultados y en la calidad de la gestión de los recursos. Me parece que el riesgo de corrupción en esta estructura se mitiga y las consecuencias de quienes se aparten de un accionar ético y conforme a Derecho tendrían consecuencias legales.
Los principales riesgos de esta figura serían su utilización inadecuada cuando se constituyen fideicomisos públicos sin un objeto concreto y sin límites de gestión. Existen aspectos también que deben tomarse en cuenta como los controles en la contabilización, endeudamiento y su consolidación o no en el presupuesto del sector público. El uso indiscriminado o abusivo del fideicomiso público puede desnaturalizar su fin e incluso duplicar estructuras o solapar otras formas de organización de la Administración Pública. Finalmente, la incertidumbre o falta de reglas claras sobre la aplicación de normas administrativas creo que es la causa de las principales críticas actuales a la figura.
Por esa razón, desde hace algún tiempo he estado promoviendo por la regulación concreta de la figura del fideicomiso público, en especial el régimen jurídico que se le aplicará. No puede constituirse en una excepción para la Administración Pública, cuando se incorporen fideicomisos públicos o de interés público, cumplir con normas que rigen el control y la fiscalización de los recursos públicos del Estado, como serían la Ley No. 423-06; Ley No. 10-07; Ley No. 10-04; Ley No. 200-04, por mencionar sólo algunas. El régimen de contratación ha de ser analizado en otra entrega por sus particularidades y relevancia.
Mi interés en esta primera entrega es aportar al debate que se ha generado sobre la figura del fideicomiso público, a fin de que pueda entenderse mejor, para poder analizar y discernir si el Fideicomiso CTPC es beneficioso o no para la sociedad. Como comentaba recientemente sobre los acuerdos G2G, el panorama que vivimos, los desafíos que tiene nuestro país, así como la constante evolución y transformación social hace que los Gobiernos analicen y utilicen modalidades alternativas en la gestión administrativa.
Creo que el fideicomiso público (fiducia pública y encargo fiduciario) bien diseñado es una herramienta alternativa que tiene el Gobierno para organizar y gestionar ciertos proyectos, que sin lugar a dudas deberán ser transparentes, con reglas claras, eficientes, de calidad y que al final se traduzcan en beneficios para todos los ciudadanos.
No se debe generalizar la utilización del fideicomiso público. Y pienso que para tranquilidad y beneficio de todos se requiere con celeridad de una regulación más concreta de esta figura que aclare ciertos aspectos que pueden generar confusión y discusión jurídica hoy día. Finalmente, si bien creo que ha prevalecido el interés de la sociedad, cuando este Gobierno opte por la constitución de fideicomisos público, sería pertinente que en los instrumentos de incorporación se incluyan dentro de sus motivaciones el análisis económico, así como el beneficio social del uso de esta figura para esos proyectos. Me parece que lo anterior despejaría comentarios sin fundamentos y contribuiría a la transparencia y buena administración. Finalizo, reiterando que debemos ser creativos utilizando las alternativas de organización y contratación que el Derecho le permita a la Administración Pública para beneficio de la colectividad.
